La domanda dell’odierno ricorrente veniva rigettata sia in primo che in secondo grado, seppure per motivi diversi. Invero, il Giudice dell’impugnazione, a dispetto di quanto statuito dal giudice di primo grado, riteneva che l’appellante avesse tempestivamente provato che, laddove adeguatamente informato dei rischi conseguenti all’intervento, avrebbe deciso di non sottoporsi all’operazione. Tuttavia, la Corte d’Appello adita precisava che i danni derivanti dall’omesso consenso informato possono sostanziarsi in: 1) una lesione del diritto alla salute e 2) una lesione del diritto all'autodeterminazione in sé considerato. Con riferimento al primo punto, il secondo Giudice aveva ritenuto che non fosse stata specificamente impugnata la sentenza di primo grado né nella parte in cui aveva stabilito che l'attore non avesse fornito la prova che egli avrebbe rifiutato il suo consenso all'intervento qualora fosse stato debitamente informato dei rischi e delle possibili complicanze, né nella parte in cui aveva escluso che tale circostanza potesse ritenersi dimostrata sulla base di presunzioni gravi, precise e concordanti. Per quanto attiene al secondo profilo di danno, invece, sosteneva la Corte d’Appello che il paziente non avesse in alcun modo individuato, in concreto, i pregiudizi non patrimoniali, diversi da quello alla salute, da lui subiti in seguito alla mancanza di informazione, né avesse chiarito in cosa fossero consistite le "sofferenze fisiche e psichiche" genericamente allegate.

Veniva, pertanto, proposto ricorso per Cassazione dal paziente in questione.

Gli Ermellini, dopo aver rigettato il primo e terzo motivo di ricorso e dichiarato inammissibile il quarto, accoglievano per quanto di ragione il terzo e quinto motivo, con conseguente rinvio alla Corte d’Appello territorialmente competente, per le seguenti motivazioni.

In prima battuta, la Suprema Corte ribadiva come, in relazione alla violazione del consenso informato, vengano in considerazione due diritti fondamentali diversi, entrambi costituzionalmente garantiti: la lesione del diritto alla salute (conseguente all'inesatta esecuzione della prestazione medica che può configurarsi anche in presenza di consenso consapevole) e la responsabilità per lesione del diritto all'autodeterminazione (conseguente alla violazione del dovere di informazione il quale può verificarsi anche in assenza di danno alla salute, allorché l'intervento terapeutico abbia un esito totalmente positivo).

Tuttavia, il risarcimento dei due differenti danni- continuava la Corte- passa necessariamente attraverso un diverso onere probatorio. Difatti, nel caso in cui si assuma che la violazione del consenso informato abbia comportato, altresì, un danno alla salute, l’attore è tenuto a dimostrare il nesso di causalità tra il danno e la violazione lamentata. Ciò vuol dire che il medico sarà tenuto al risarcimento del danno solo nel caso in cui il paziente riesca a provare, anche mediante delle presunzioni, che, laddove informato, avrebbe verosimilmente rifiutato l'intervento, non potendo altrimenti ricondursi all'inadempimento dell'obbligo di informazione alcuna rilevanza causale sul danno alla salute.

Questa prova, per converso, non è richiesta ai fini dell'autonoma risarcibilità del danno da lesione del diritto all'autodeterminazione in sé considerato.

Precisamente, i Giudici della Suprema Corte specificavano che: “le conseguenze dannose della violazione dell'obbligo informativo sono rappresentate: a) dalla sofferenza e dalla contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, patite dal paziente in ragione dello svolgimento dell'intervento medico sulla sua persona, durante la sua esecuzione e nella relativa convalescenza; b) eventualmente, dalla diminuzione che lo stato del paziente subisce a livello fisico per effetto dell'attività demolitoria, che abbia eliminato, sebbene ai fini terapeutici, parti del corpo o la funzionalità di esse: poiché tale diminuzione si sarebbe potuta verificare solo se assentita sulla base dell'informazione dovuta e si è verificata in mancanza di essa, si tratta di conseguenza oggettivamente dannosa, che si deve apprezzare come danno-conseguenza indipendentemente dalla sua utilità rispetto al bene della salute del paziente, che è bene diverso dal diritto di autodeterminarsi rispetto alla propria persona; c) eventualmente, dalle "perdite" relative ad aspetti della salute, con riferimento alla possibilità che, se il consenso fosse stato richiesto, il paziente avrebbe potuto determinarsi a rivolgersi ad altra struttura e ad altro medico, qualora si riveli che sarebbe stata possibile in relazione alla patologia l'esecuzione di altro intervento meno demolitorio o determinativo di minore sofferenza”.

Ciò premesso, secondo i Giudici monofilattici, “la sofferenza e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, patite dal paziente in ragione dello svolgimento dell'intervento medico sulla sua persona, durante la sua esecuzione e nella relativa convalescenza corrisponde allo sviluppo di circostanze connotate da normalità, ovverosia da normale frequenza statistica, in ossequio al principio dell'id quod plerumque accidit”. In effetti, non può negarsi che l’omessa informazione implichi per il degente la perdita della possibilità di esercitare in modo cosciente e consapevole una serie di scelte come quella di non sottoporsi ad intervento chirurgico o di non sottoporvisi immediatamente quando, ad esempio, l’operazione non risulti indifferibile.

Conseguentemente, la perdita della possibilità di esercitare queste opzioni “non solo concreta una privazione della libertà del paziente di autodeterminarsi circa la sua persona fisica (libertà che, costituendo un bene di per sé, quale aspetto della generica libertà personale, viene negata e, quindi, risulta sacrificata irrimediabilmente, sì che si configura come "perdita" di un bene personale) ma determina anche una sofferenza psichica, nella misura in cui, per un verso, preclude al paziente di beneficiare dell'apporto positivo che la loro fruizione avrebbe avuto sul grado di predisposizione psichica a subire l'intervento e le sue conseguenze (ove si consideri che, all'esito dell'assunzione di più dettagliate informazioni, eventualmente presso altra struttura ed altro medico, il paziente avrebbe potuto constatare che l'intervento prospettatogli si presentava come veramente utile od indispensabile, con ciò assumendo una miglior predisposizione ad accettarne le implicazioni), mentre, per altro verso, proietta ex post il paziente stesso nella situazione di turbamento psichico derivante dalla constatazione degli effetti negativi dell'intervento eseguito senza il suo consenso informato, allorché egli si domanda se non fosse stato possibile scegliere altre soluzioni, compresa quella di non sottopor visi”.

Pertanto, mentre in relazione alle ulteriori conseguenze dannose che non rientrano nella sequenza causale normale resta necessaria una specifica dimostrazione, in relazione al danno-conseguenza costituito dalla sofferenza e dalla contrazione della libertà di disporre di se stesso non occorre fornire alcuna prova specifica, con ciò non escludendo la possibilità per il paziente di provare fatti a sé ancor più favorevoli di cui intenda giovarsi a fini risarcitori.

Nel caso in esame, quindi, pur condividendo la decisione della Corte d’Appello relativamente all’esclusione della risarcibilità del danno alla salute per violazione del consenso informato (l'attore non aveva dato la prova che, ove fosse stato correttamente informato dei rischi e delle complicanze dell'intervento, avrebbe verosimilmente rifiutato di sottoporvisi, né tale prova era emersa a livello presuntivo), gli Ermellini censuravano la medesima decisione nella parte in cui aveva escluso la risarcibilità del danno da lesione del diritto all'autodeterminazione in sé considerato, sul rilievo che l'appellante non avesse indicato in nessun modo quali fossero stati, in concreto, i pregiudizi non patrimoniali, diversi da quello alla salute, da lui subiti in conseguenza della mancanza di adeguata informazione, né avesse chiarito in cosa fossero consistite le sofferenze fisiche e psichiche allegate quale conseguenza del deficit informativo.