Art. 168 bis c.p.c. e differimento dell’udienza: condizioni di applicabilità
Scritto da Avv. Giulio Costanzo
La Cassazione determina le condizioni di applicazione dell’art. 168 bis c.p.c. e correlativo termine di costituzione del convenuto
Il differimento dell’udienza ex art. 168 bis c.p.c. non comporta la rimessione in termini per la costituzione del convenuto
Come noto, l’attività professionale degli operatori del diritto è caratterizzata da una congerie di date, termini e scadenze da rispettare e da cui non si può assolutamente prescindere.
In particolare, va ricordato il termine per la tempestiva costituzione del convenuto, che, ai sensi degli art. 166 e 167 c.p.c., deve perentoriamente avvenire almeno venti giorni prima – ovvero dieci giorni nelle ipotesi di abbreviazione ex art 163 bis c.p.c. – dell’udienza di prima comparizione indicata dall’attore nell’atto di citazione.
Detti termini sono di fondamentale importanza, in quanto la loro violazione comporta gravi decadenze a carico del convenuto, quali l’impossibilità di proporre domande riconvenzionali, eccezioni di rito e di merito non rilevabili d’ufficio, nonché di chiamare in causa terzi.
Orbene, come detto, le disposizioni normative sopra richiamate fanno espresso riferimento all’udienza di prima comparizione indicata dall’attore nell’atto di citazione.
Ma nell’ipotesi di differimento “d’ufficio” dell’udienza fissata in citazione, come farà il convenuto ad individuare il dies a quem per la sua costituzione tempestiva?
Sul punto, va richiamato l’art. 168 bis c.p.c., il quale, al comma quarto, dispone che “se nel giorno fissato per la comparizione il giudice istruttore designato non tiene udienza, la comparizione delle parti è d’ufficio rimandata all’udienza immediatamente successiva tenuta dal giudice designato”.
Tuttavia, lo spostamento d’ufficio dell’udienza ai sensi di tale comma non si ripercuote sul termine per la costituzione tempestiva del convenuto, la quale dovrà sempre avvenire almeno venti giorni prima (o dieci giorni prima) dell’udienza di prima comparizione indicata nell’atto di citazione.
Quid iuris nell’ipotesi di differimento dell’udienza ai sensi del quinto comma del medesimo art. 168 bis c.p.c., secondo il quale: “Il giudice istruttore può differire, con decreto da emettere entro cinque giorni dalla presentazione del fascicolo, la data della prima udienza [70 bis disp. att.] fino ad un massimo di quarantacinque giorni. In tal caso il cancelliere comunica alle parti costituite la nuova data della prima udienza”?
La differenza tra i due commi sopra richiamati è rilevante.
Infatti, mentre al quarto comma è previsto uno spostamento “automatico” alla prima udienza utile, il successivo quinto comma prevede un differimento d'ufficio “discrezionale”, in quanto, in questo caso, il giudice posticipa l'udienza per amministrare con maggiore razionalità il suo carico di lavoro.
Pertanto, in questa ultima ipotesi prevista dal quinto comma, da quale data decorre il termine per la costituzione tempestiva del convenuto?
Secondo la giurisprudenza di merito e di legittimità, il differimento d’ufficio previsto dal quinto comma dell’art. 168 bis c.p.c., derivando da un provvedimento del giudice, comporta che i termini a ritroso per la costituzione tempestiva del convenuto devono essere computati a decorrere dalla data dell’udienza differita e non più da quella indicata dall’attore nell’atto introduttivo.
Ma attenzione!!!!! Non è tutto così semplice!
La Cassazione, con recente sentenza n. 2394 del 3 febbraio 2020, è intervenuta in tale materia, enunciando un principio di fondamentale rilievo, non solo giuridico ma anche pratico.
In detta sentenza, infatti, la Suprema Corte ha confermato che lo spostamento del termine per la costituzione del convenuto (con le connesse decadenze di cui all'art. 167 c.p.c.) ha luogo, secondo il regime conseguente all'introduzione della facoltà dell'istruttore di differire l'udienza di prima comparizione ai sensi dell'art. 168 bis, comma 5, c.p.c., esclusivamente nel caso previsto da tale ultima disposizione e non nell'ipotesi di cui al comma 4 del medesimo art. 168 bis c.p.c. (cioè nel caso di differimento dell'udienza perché il giudice istruttore in quella data non tiene udienza).
Gli Ermellini, invero, hanno precisato che l'esercizio del potere assegnato al giudice istruttore è stato regolato in modo da non alterare nella sostanza la posizione delle parti processuali e soprattutto in modo da escludere la possibilità che esso potesse risolversi in una arbitraria misura di favore per una di esse.
Infatti, il differimento dell'udienza di prima comparizione ai sensi dell'art. 168 bis, comma 5, c.p.c., deve avvenire con decreto emesso entro cinque giorni dalla presentazione del fascicolo (che avviene, a norma dell'art. 168 bis, comma 3, c.p.c., subito dopo la designazione dell'istruttore, la quale a sua volta va effettuata nei due giorni dalla costituzione della parte più diligente, ai sensi dell'art. 168 bis, comma 2, c.p.c.) ed il differimento dell'udienza non può essere superiore ai quarantacinque giorni.
È stato tuttavia precisato che i suddetti termini non sono perentori.
Pertanto, anche se il decreto di differimento non interviene nei cinque giorni dalla presentazione del fascicolo al giudice ed anche se la dilazione è superiore ai quarantacinque giorni, deve ritenersi che il provvedimento abbia comunque l'effetto di fissare di fatto la prima udienza di comparizione alla nuova data indicata dal giudice.
Ed è proprio in tale ambito che si innesta l’importante pronuncia della Cassazione che si sta esaminando.
Ed infatti, trattandosi di termini NON perentori, quando il decreto di differimento dell’udienza interviene addirittura (ed in modo sostanzialmente abnorme, rispetto all'ordinaria previsione di legge) quando sia già spirato il termine per la costituzione tempestiva del convenuto, ciò non implica una sua rimessione in termini.
In tal caso, invero, come spiegato dai giudici di legittimità, la misura avrebbe effetti, conseguenze e significato completamente diversi da quelli che ha inteso attribuirgli il legislatore, contraddicendo la sua stessa ratio: non si tratterebbe più di un mero provvedimento organizzativo per la migliore predisposizione dei ruoli di udienza in modo da garantire una più efficiente trattazione delle varie controversie, consentendo al giudice di poter conoscere l'effettivo thema decidendum fin dal momento iniziale della trattazione della causa, ma costituirebbe una sostanziale rimessione in termini di una parte a carico della quale sono già maturate significative decadenze, ai sensi degli artt. 166 e 167 c.p.c.
Tanto premesso, quindi, la Cassazione ha enunciato l’importante principio di diritto secondo il quale «nel caso in cui il differimento della prima udienza di comparizione da parte del giudice istruttore, ai sensi dell'art. 168 bis, comma 5, c.p.c., intervenga dopo che sia già scaduto il termine di cui all'art. 166 c.p.c. per la costituzione del convenuto, il differimento stesso non determina la rimessione in termini del convenuto ai fini della sua tempestiva costituzione e, di conseguenza, restano ferme le decadenze già maturate a suo carico, ai sensi dell'art. 167 c.p.c.».