Vi sono, invece, casi di nullità “parziale”.

Difatti, secondo la giurisprudenza, la nullità sancita dai sopra citati artt. 46 del D.P.R. n. 380/2001e 40 della legge n. 47/1985, non si applica agli atti (compravendita, trasferimento, costituzione o scioglimento di diritti reali) in cui esiste realmente un titolo edilizio riferibile al relativo bene immobile, ma quest’ultimo sia stato realizzato in sua difformità (Cassazione SS.UU. n. 8230 del 22.03.2019).

Ci si chiede, tuttavia: ma cosa avviene quando, in un caso di comunione ereditaria e/o ordinaria, alcuni beni immobili siano abusivi? Si può comunque procedere al suo scioglimento?

La risposta viene fornita dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la recente sentenza n. 25021 del 7 ottobre 2019.

Questi i fatti: la Curatela di un fallimento aveva instaurato innanzi al Tribunale un giudizio di scioglimento della comunione ereditaria esistente tra il fallito ed i suoi germani, con riferimento ad un fabbricato destinato a civile abitazione e proveniente dalla successione legittima del comune genitore.

In subordine, per il caso di non comoda divisibilità e di mancata richiesta di attribuzione, la Curatela aveva chiesto la vendita del fabbricato e la ripartizione del ricavato.

Tali domande erano state rigettate dal Tribunale, stante la contumacia dei convenuti.

La decisione del Giudice di primo grado veniva confermata anche in appello, atteso che il fabbricato di cui si chiedeva la divisione, originariamente costituto dal solo piano terra (edificato prima del 1940), era stato sopraelevato nel periodo compreso tra il 1970 e il 1976 in assenza di concessione edilizia, per cui non poteva darsi seguito al chiesto scioglimento della comunione ereditaria.

Avverso detta decisione veniva proposto ricorso in Cassazione e la Seconda Sezione Civile, con ordinanza interlocutoria n. 25836 del 16 ottobre 2018, disponeva la trasmissione degli atti al Primo Presidente per l'eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, rilevando come il ricorso presentasse una "questione di massima di particolare importanza".

I Giudici remittenti, infatti, hanno richiamato quella parte di giurisprudenza secondo cui la nullità prevista dall'art. 17 della legge n. 47 del 1985 (ora art. 46 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) per i negozi aventi ad oggetto immobili privi di concessione edificatoria (compresi quelli di "scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti") doveva ritenersi limitata ai soli atti "tra vivi" e non riguardava, invece, gli atti "mortis causa" e quelli non autonomi rispetto ad essi, tra ì quali doveva ritenersi compresa la divisione ereditaria quale atto conclusivo della vicenda successoria (Cass., Sez. 2, n. 15133 del 28/11/2001; Cass., Sez. 2, n. 630 del 17/01/2003; Cass., Sez. 2, n. 2313 del 01/02/2010).

Si è ritenuto, quindi, che tale giurisprudenza dovesse essere rivalutata alla luce delle critiche avanzate dalla dottrina, sia con riferimento alla inclusione dello scioglimento della comunione ereditaria tra gli atti mortis causa, sia con riferimento alla presupposta efficacia meramente dichiarativa dell'atto divisorio.

Il Primo Presidente, quindi, disponeva che sulla questione si pronunciassero le Sezioni Unite.

Ebbene, con la sentenza in esame n. 25021/2019, Le SS.U. hanno confermato il principio secondo il quale lo scioglimento della comunione, sia essa ordinaria o ereditaria, rientra tra atti inter vivos, per cui è prevista la nullità quando non sussistano gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o la concessione rilasciata in sanatoria.

Si è stabilito, inoltre, che l’art. 40 della Legge n. 47/1985, benchè non menzioni espressamente gli atti di scioglimento della comunione, come invece disciplinato dall’art. 46 del D.P.R. n. 380/2001, si applica comunque anche a tali atti.

Ciò comporta quindi, che la sanzione della nullità colpisce anche gli atti stipulati prima dell’entrata in vigore del Testo Unico sull’edilizia, in vigenza della citata Legge n. 47/1985.

Detta nullità riguardante gli atti di scioglimento della comunione, è applicabile tanto alla comunione ordinaria quanto a quella ereditaria, per cui deve ritenersi ormai superata la giurisprudenza secondo cui la nullità prevista dall’art. 17 della Legge n. 47/1985 per gli atti aventi ad oggetto immobili privi di concessione edificatoria, non si applichi alla divisione ereditaria quale atto conclusivo della vicenda successoria (in tal senso cfr. Cassazione n. 15133 del 28.11.2001).

Dal che deriva il principio sancito dalle SS.UU. secondo il quale il giudice non può disporre lo scioglimento della comunione (ordinaria e/o ereditaria) di un fabbricato o porzione di fabbricato, qualora manchi la documentazione attestante la regolarità edilizia o atti ad essa equipollenti, con la conseguenza che quando detta divisione sia stata comunque disposta, la nullità può essere fatta rilevare d’ufficio in qualsiasi stato e grado del giudizio.

Pertanto, la regolarità edilizia dell’immobile rappresenta una “condizione dell’azione” ai sensi dell’art. 713 c.c., sotto l’aspetto della “possibilità giuridica“, per cui la decisione del giudice non può realizzare un effetto maggiore e/o diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale.

Tuttavia, secondo le SS.UU., la grave sanzione della nullità sopra esaminata non colpisce gli altri beni costituenti l’asse ereditario.

In buona sostanza, nell’ipotesi in cui tra i beni immobili costituenti l’asse ereditario siano presenti edifici abusivi, ciascun coerede, ai sensi all’art. 713 , primo comma, c.c, ha diritto di chiedere ed ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione dei suddetti immobili abusivi, anche nel caso in cui non vi sia il consenso degli altri condividenti.

Da ultimo, inoltre, le SS.UU. hanno anche stabilito che, nei casi di espropriazione di beni indivisi (divisione c. d. “endoesecutiva“), di fallimento (liquidazione giudiziale) e/o di altre procedure concorsuali (divisione c. d. “endoconcorsuale”), non trovino applicazione i citati artt. 46 del D.P.R. n. 380/2001 e 40 della Legge n. 47/1985, per cui, qualora si renda necessario lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativamente ad un fabbricato abusivo, esso è sottratto alla declaratoria di nullità prevista, invece, come abbiamo visto, per tutti gli altri casi di atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto immobili sprovvisti di regolarità edilizia.