La clausola penale assolve, ergo, la funzione di stabilire preventivamente e pattiziamente, limitando, quindi, anche successive controversie, mediante una sanzione pecuniaria.

Nonostante ciò, però, vi sono dei casi ove l'appaltatore non è tenuto all'obbligo di cui alla penale in caso di mancato rispetto dei termini di cui supra.

Se, infatti, è stata pattuita una clausola penale e l’appaltatore può provare che l’inadempimento o il ritardo nell’esecuzione dei lavori sia stato determinato da impossibilità della prestazione, derivante da causa a lui non imputabile, non vi incorrerà.

Il caso della sopravvenuta impossibilità della prestazione, invero, rappresenta un'ipotesi più che plausibile nel periodo contemporaneo colpito dalla pandemia.

Potrebbe, infatti, accadere che, i numerosi contratti d'appalto già stipulati, prevedenti l'inizio e/o la fine dei lavori in un determinato termine, saranno protagonisti di molteplici diatribe.

Potrebbe avvenire che un'intera squadra di operai sia in isolamento domiciliare o, addirittura, infetta.

"Come può difendersi l'appaltatore?"

In questi casi, in particolare quest'ultimo, l'appaltatore ben potrebbe appellarsi alla scriminante di cui supra, non incorrendo così in alcuna penale.

L'appaltatore, invero, sarebbe impossibilitato all'adempimento del proprio onere dal momento che la propria squadra dovrebbe (anzi, deve) rispettare la clausura. Una clausola penale che prevedesse, anche in caso di contagio, l’obbligo di rispettare il termine sarebbe illegittima in contrario, non solo contrario all’ordine pubblico, ma anche ad una norma imperativa: art. 32 Cost. (diritto alla salute).

"Come può attaccare il committente?"

Qualora il committente riesca a provare la colpa, invece, dell’appaltatore, potrà, oltre che beneficiare della penale per il ritardo, anche del risarcimento del danno.