La Suprema Corte, inoltre, ha ribadito più volte il concetto secondo cui la possibilità per il paziente di chiedere un risarcimento del danno al medico per mancanza di “consenso informato”, non è subordinata soltanto all’ipotesi in cui siano stati commessi errori e/o omissioni che abbiano procurato danni alla salute del paziente stesso, ma può essere esercitata anche quando tutto sia andato bene e non vi sia stato alcun pregiudizio psicofisico (si veda tra le altre, Cassazione n. 10608/2018).

Ebbene, se tale principio di diritto può dirsi ormai definito e consolidato, appare invece illuminante e preziosa la recente sentenza della Cassazione n. 8756 del 29 marzo 2019.

I fatti esaminati dagli Ermellini riguardavano il seguente caso: una donna era ricorsa al Tribunale per ottenere il risarcimento dei danni subiti a seguito di un intervento di lifting non eseguito a regola d’arte, paventando, quindi, esclusivamente la responsabilità medico-professionale dei sanitari.

Nel corso dell’istruttoria, era stata espletata una CTU nella quale era stata adombrata anche "la mancanza di un reale consenso informato rispetto alla complicanza operatoria poi verificatasi”, per cui la donna, solo in sede di precisazione delle conclusioni, aveva evidenziato l'ulteriore profilo di responsabilità per omessa informazione al paziente.

Il Tribunale adito aveva respinto la domanda risarcitoria proposta dalla donna per colpa professionale medica in relazione all'esecuzione dell'intervento di lifting, e, nel contempo, pur dichiarando tardiva la domanda afferente il mancato consenso informato (perché proposta solo in sede di conclusioni), aveva adombrato la fondatezza di detta domanda.

Ragion per cui, la donna, dopo l’avvenuto passaggio in giudicato di detta sentenza, aveva intrapreso un nuovo giudizio per sentire accertare e dichiarare la responsabilità del medico e della struttura sanitaria in ordine alla mancanza di consenso informato in relazione ai medesimi interventi di lifting subiti.

Il Tribunale, senza espletare alcuna attività istruttoria, aveva rigettato la domanda, ritenendo che, in considerazione della preclusione derivante dal giudicato, era "preclusa la possibilità di una nuova azione funzionale al risarcimento di altri danni derivati dal medesimo illecito, pur se in relazione a voci nuove e diverse da quelle esposte nel precedente giudizio". Tale decisione, sottoposta a gravame da parte della donna, era stata però confermata anche in appello.

Ovviamente la donna ha proposto ricorso in Cassazione, lamentando la violazione e falsa applicazione dell'art. 2909 c.c., in punto di mancato riconoscimento del suo diritto al risarcimento del danno da omesso consenso informato in relazione al subito intervento di lifting.

Ebbene, la Suprema Corte, con la sentenza in esame, ha accolto il ricorso e ha cassato la sentenza impugnata, rinviando la questione alla Corte di Appello in diversa composizione per un riesame della domanda.

Gli Ermellini, invero, a fondamento della propria decisione, hanno richiamato i seguenti principi di diritto ormai granitici:

• La responsabilità del sanitario (e di riflesso della struttura per cui egli agisce) per violazione dell'obbligo del consenso informato, discende dalla tenuta della condotta omissiva di adempimento dell'obbligo di informazione circa le prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente venga sottoposto e dalla successiva verificazione - in conseguenza dell'esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con essa - di un aggravamento delle condizioni di salute del paziente.

• Ai fini della configurazione di siffatta responsabilità, è del tutto indifferente se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno, svolgendo rilievo la correttezza dell'esecuzione agli effetti della configurazione di una responsabilità sotto un profilo diverso, cioè riconducibile, ancorché nel quadro dell'unitario "rapporto" in forza del quale il trattamento è avvenuto, direttamente alla parte della prestazione del sanitario (e di riflesso della struttura ospedaliera per cui egli agisce) concretatesi nello svolgimento dell'attività di esecuzione del trattamento.

• Il diritto al consenso informato del paziente, in quanto diritto irretrattabile della persona, va comunque e sempre rispettato dal sanitario, a meno che non ricorrano casi di urgenza. Tale consenso è talmente inderogabile che non assume alcuna rilevanza, al fine di escluderlo, il fatto che l'intervento sia stato effettuato in modo tecnicamente corretto, per la semplice ragione che, a causa del totale "deficit" di informazione, il paziente non è posto in condizione di assentire al trattamento, consumandosi nei suoi confronti, comunque, una lesione di quella dignità che connota l'esistenza nei momenti cruciali della sofferenza fisica e/o psichica.

Ciò posto, quindi, la Cassazione ha confermato la sostanziale autonomia tra la domanda di risarcimento dei danni da mancato consenso informato rispetto all’esito più o meno positivo dell’intervento subito.

Tant’è che in tema di responsabilità professionale medico-chirurgica, quando la sentenza di primo grado ne abbia accertato la sussistenza sia per l'inesatta esecuzione della prestazione sanitaria, sia per la mancata acquisizione del consenso informato, la mancata impugnazione della statuizione relativa all'accertata violazione del diritto all'autodeterminazione del paziente comporta il suo passaggio in giudicato, atteso l'autonomo rilievo che nel rapporto contrattuale assume l'inadempimento dell'obbligo di informazione, a prescindere dalla correttezza o meno del trattamento sanitario eseguito o dalla prova che il danneggiato avrebbe rifiutato l'intervento se adeguatamente informato.

Su tali premesse, quindi, i Giudici di Piazza Cavour, nel caso sottoposto alla loro attenzione, hanno censurato la decisione della Corte di Appello, laddove aveva ritenuto “coperta da giudicato” la seconda domanda di risarcimento dei danni da mancato consenso informato che la donna aveva autonomamente proposto dopo il passaggio in giudicato della prima sentenza che aveva respinto l’originaria domanda di risarcimento per l’errata esecuzione dell’intervento di lifting.

A tal fine, si è evidenziato che, in punto di diritto, il “giudicato” copre il dedotto e il deducibile «in relazione al medesimo oggetto», ma tale principio non poteva dirsi applicabile al caso concreto, in quanto, sempre secondo la Suprema Corte, non si era formato alcun “giudicato” sulla “seconda” domanda formulata dalla donna.

Difatti, il diritto alla salute è del tutto distinto rispetto a quello alla cd. autodeterminazione e la questione relativa al consenso informato non costituisce affatto un "antecedente logico necessario" rispetto alla questione concernente la corretta esecuzione dell'intervento chirurgico.

Dal che si evince, quindi, che i fatti costitutivi della domanda risarcitoria per lesione di ciascuno dei suddetti due diritti sono diversi, con la conseguenza che la domanda "nuova", relativo ad uno di essi, non è comunque suscettibile di essere coperta dal giudicato formatosi sull'altra.

Pertanto, non appare pleonastico ribadire il concetto espresso dalla Cassazione in forza del quale la correttezza o meno del trattamento non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell'illecito per violazione del consenso informato, in quanto è del tutto indifferente ai fini della configurazione della condotta omissiva dannosa e dell'ingiustizia del fatto, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del deficit di informazione non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni.

Erra, quindi, il Giudice che dovesse ritenere il danno da omesso consenso informato determinato al paziente, quale facente parte del danno non patrimoniale unitariamente derivato a seguito dell'intervento chirurgico.