Mercoledì, 20 Maggio 2020 13:15

Danno da mancata o insufficiente acquisizione del consenso informato: cosa è cambiato?

Scritto da Avv. Giulio Costanzo
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Di seguito, la recente sentenza n. 28985/19 con la quale la Corte di Cassazione risolve una delle questioni più spinose degli ultimi tempi. Vediamo insieme cosa cambia

Con la sentenza in argomento, i Giudici di legittimità fanno il punto della situazione su una delle questioni più annose degli ultimi tempi: il danno da omessa acquisizione del consenso informato

Nello specifico, la vicenda concerne la richiesta di risarcimento dei danni subiti da una donna, affetta da mielopatia dorsale, a causa delle eccessive dosi di irradiazione della terapia radiante somministratale per fronteggiare il linfogranuloma di Hodgking.

Ebbene, in primo grado, il Tribunale territorialmente competente rigettava tale domanda sostenendo che:

  1. all’epoca dei fatti, la mielopatia dorsale non era annoverata tra le conoscenze scientifiche dei rischi che potevano derivare dal trattamento radioterapico;
  2. i medici che avevano praticato la terapia avevano correttamente osservato i protocolli della cura al tempo vigenti.

Il primo giudice rigettava, infine, la domanda volta a ottenere il risarcimento del danno derivante dall’omessa acquisizione del consenso informato, ritenendo estinto il relativo diritto per intervenuta prescrizione.

In sede d’appello, i Giudici di merito riformavano la sentenza di primo grado, accogliendo il gravame proposto dalla ricorrente, sulla scorta di due argomentazioni. In primo luogo, i giudici d’appello sostenevano che, seppur raro, il rischio di mielopatia fosse già prevedibile in dottrina scientifica (nonostante non fosse corroborato a livello statistico); secondariamente, gli effetti positivi del ciclo di radioterapia riscontrati nella paziente non avrebbero, comunque, giustificato un dosaggio così elevato di energia radiante, ciò in violazione della generale regola di prudenza.

Proponeva, pertanto, ricorso per cassazione l’Istituto oncologico citato dall’allora attrice paventando, con molteplici argomentazioni, la non responsabilità per i fatti di causa.

Per quanto d’interesse in questa sede, il ricorrente contestava l’addebito di responsabilità per l’omessa acquisizione del consenso informato sostenendo che, sia le norme dell’Unione Europea, sia la Convenzione per la protezione dei diritti dell’uomo (che prescrivevano nei rapporti tra medico e paziente la necessità del preventivo consenso informato) fossero successive ai fatti oggetto del giudizio (1989), con la conseguenza che non avrebbe potuto configurare inadempimento contrattuale l’omessa acquisizione del consenso informato nella fattispecie in esame. In ogni caso, essendo ignota, al tempo, la "complicanza" del mieloma, sarebbe venuto meno – secondo il ricorrente- il nesso eziologico tra la carenza del consenso e l’evento lesivo con il terzo motivo.

Ciò posto, gli Ermellini rigettavano il ricorso proposto per le seguenti ragioni.

Sotto il primo profilo, ribadivano i Giudici che la necessità dell’acquisizione del consenso informato del paziente, da parte del medico, seppure non ancora codificata all’epoca dei fatti, fosse già un principio consolidato, non solo in giurisprudenza, ma anche in dottrina e, dunque, la mancata acquisizione dello stesso integrava, ugualmente, ipotesi di inadempimento contrattuale da parte del personale sanitario.

Per quanto afferisce al secondo, punto, invece, sulla scia dei più recenti orientamenti giurisprudenziali, la Cassazione ribadiva che “la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria, costituisce esercizio di un autonomo diritto soggettivo all'autodeterminazione proprio della persona fisica, diverso e distinto dal diritto alla salute inteso quale diritto del soggetto alla propria integrità psico-fisica”.

Peraltro, nonostante il diritto alla salute e quello al consenso informato costituiscano diritti diversi, non può negarsi che gli stessi si compenetrino vicendevolmente, tanto da poter ricollegare alla mancata informazione anche un pregiudizio alla salute: “non può affermarsi (..) una assoluta autonomia delle fattispecie illecite (per omessa informazione e per errata esecuzione del trattamento terapeutico), tale da escludere ogni interferenza delle stesse nella produzione del medesimo danno-conseguenza, bene essendo - invece - possibile che anche l'inadempimento della obbligazione avente ad oggetto la corretta informazione sui rischi-benefici della terapia venga ad inserirsi tra i fattori "concorrenti" della stessa serie causale determinativa del pregiudizio alla salute, dovendo, pertanto, riconoscersi alla omissione informativa una astratta capacità plurioffensiva”.

Ne deriva che la violazione da parte del medico del dovere di informare il paziente, può causare due diversi tipi di danni:

  1. un danno alla salute, “quando sia ragionevole ritenere che il paziente - sul quale grava il relativo onere probatorio - se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all'intervento (onde non subirne le conseguenze invalidanti)”;
  2. un danno da lesione del diritto all'autodeterminazione ogni volta che “a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute”

Rebus sic stantibus, la Corte di Cassazione passava in rassegna le diverse ipotesi di inadempimento contrattuale derivante dall’omessa o insufficiente acquisizione del consenso informato:

  1. omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi, nelle medesime condizioni, "hic et nunc". In tal caso, il risarcimento sarà limitato al solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale;
  2. omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi. In tal caso, il risarcimento avrà ad oggetto il diritto alla salute e quello all'autodeterminazione del paziente;
  3. omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute (inteso anche nel senso di un aggravamento delle condizioni preesistenti) a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi. In tal caso il risarcimento sarà liquidato in via equitativa con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione, mentre la lesione della salute - da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poichè, in presenza di adeguata informazione, l'intervento non sarebbe stato eseguito - andrà valutata in relazione alla eventuale situazione "differenziale" tra il maggiore danno biologico conseguente all'intervento ed il preesistente stato patologico invalidante del soggetto;
  4. omessa informazione in relazione ad un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, cui egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi. In tal caso, nessun risarcimento sarà dovuto;
  5. omissione/inadeguatezza diagnostica che non abbia cagionato danno alla salute del paziente, ma che gli ha tuttavia impedito di accedere a più accurati ed attendibili accertamenti. In tal caso, il danno da lesione del diritto alla autodeterminazione sarà risarcibile qualora il paziente alleghi che, dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione, gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente.

Graverà, pertanto, in capo al paziente fornire la prova della relazione tra l’evento lesivo del diritto alla autodeterminazione - perfezionatosi con la condotta omissiva violativa dell'obbligo informativo preventivo - e conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano secondo un nesso eziologico inteso come causalità giuridica ex art. 1223 c.c.

Più precisamente:

  1. il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;
  2. il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla scelta soggettiva del paziente. La distribuzione del relativo onere va individuato in base al criterio della cd. "vicinanza della prova", sicché sarà onere del paziente dimostrarla;
  3. il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di necessità/opportunità dell'intervento operata dal medico costituisce eventualità non corrispondente all'"id quod plerumque accidit".

Tale prova, secondo la Suprema Corte, potrà essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza, le presunzioni, queste ultime fondate, in un rapporto di proporzionalità diretta, sulla gravità delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell'operazione.

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