Attraverso il patto marciano, in sostanza, il finanziatore può rivalersi sul bene del soggetto finanziato, purché sussistano le seguenti condizioni:

1. una stima del bene effettuata da soggetto terzo al momento del verificarsi dell’inadempimento da parte del debitore;

2. il diritto del debitore di vedersi restituire l’eventuale eccedenza tra il valore del bene ed il credito vantato.

Tali condizioni segnano il sottile confine che sussiste tra il patto marciano (lecito) ed il patto commissorio (illecito).

Infatti, il patto commissorio è vietato in quanto con esso, in caso di inadempimento, il mutuatario si obbliga a trasferire al mutuante la proprietà dell’immobile acquistato con le somme date a mutuo, con spese a proprio carico oltre al risarcimento del maggior danno subito. In sostanza, nel patto commissorio il creditore diviene proprietario del bene del debitore inadempiente senza corrispondergli l’eventuale differenza tra il valore del bene e quello del debito.

Nel patto marciano, invece, affinché la c.d. clausola marciano possa conseguire l’effetto legalizzante del contratto, occorre che preveda, in caso di inadempimento, un procedimento volto alla stima del bene, entro tempi certi e con modalità definite, che assicurino la presenza di una valutazione imparziale, in quanto ancorata a parametri oggettivi automatici, oppure affidata a persona indipendente ed esperta la quale a detti parametri farà riferimento, al fine della corretta determinazione dell’an e del quantum della eventuale differenza da corrispondere all’utilizzatore.

Se all’esito della stima l’immobile risulterà di valore:

1. inferiore al debito, il creditore ne diventa immediatamente proprietario;

2. superiore al debito, la proprietà dell’immobile si trasferisce al creditore nel momento in cui questo corrisponde al debitore la differenza tra il valore dell’immobile e il debito.

Stante la delicatezza e l’analogia di tali fattispecie, innumerevoli dubbi sono sorti circa i rapporti, le relazioni e le differenze tra le due.

Gli Ermellini, infatti, di recente sono tornati sul relativo tema decidendo su di un caso ove il ricorrente denunciava erronea interpretazione, da parte della Corte territoriale, delle norme sul patto marciano e sulla validità di esso in caso di accesso ad un patto commissorio.

I Giudici di Piazza Cavour hanno accolto il relativo ricorso, sostenendo il seguente principio di diritto: “Il divieto del patto commissorio sancito dall’art. 2744 c.c. non opera quando nell’operazione negoziale (nella specie, una vendita immobiliare con funzione di garanzia) sia inserito un patto marciano (in forza del quale, nell’eventualità di inadempimento del debitore, il creditore vende il bene, previa stima, versando al debitore l'eccedenza del prezzo rispetto al credito), trattandosi di clausola lecita, che persegue lo stesso scopo del pegno irregolare ex art. 1851 c.c. ed è ispirata alla medesima "ratio" di evitare approfittamenti del creditore in danno del debitore, purché le parti abbiano previsto, al momento della sua stipulazione, che, nel caso ed all’epoca dell’inadempimento, sia compiuta una stima della cosa, entro tempi certi e modalità definite, che assicuri una valutazione imparziale, ancorata a parametri oggettivi ed automatici oppure affidata ad una persona indipendente ed esperta, la quale a tali parametri debba fare riferimento.”

La ratio del divieto del patto commissorio, invero, sta nella tutela del debitore da approfittamenti del creditore, mentre nel caso di patto marciano il rischio di tali approfittamenti è nullo.

La liceità del patto commissorio cui accede un patto marciano sta nell’analogia con il pegno irregolare (art. 1851 c.c.) il quale consente al creditore che abbia ricevuto in pegno cose fungibili di appropriarsene all’inadempimento del debitore restituendo, però, a quest’ultimo l’eccedenza di valore (tra le cose date in pegno e l’ammontare del debito). Il patto marciano, che non è figura tipica, persegue esattamente lo stesso scopo rispetto a beni non dati in pegno ma alienati in garanzia, consentendo al creditore di appropriarsene restituendo al debitore la differenza di valore.